In de eerste zaak met bewijs van EncroChat die voor een gerechtshof speelde is het hof in Den Haag deze week over de bezwaren van advocaten tegen het gebruik van de Encro-berichten heengestapt. De verdachte in deze zogeheten Vlierbes-zaak, over MDMA-productie, wapenhandel en witwassen, is veroordeeld tot bijna vijf jaar cel.

Door @Wim van de Pol

De zaak is van groot belang omdat het gerechtshof alle bezwaren tegen het gebruik van door de politie leesbaar gemaakte chats van EncroChat tegen het licht heeft gehouden, zonder te wachten op een oordeel daarover van de Hoge Raad. De meeste rechtbanken in Nederland hebben tot nu toe in eerste aanleg zaken met Encro-bewijs verdachten veroordeeld en de bezwaren terzijde gelegd.

In het voorjaar van 2020 hackte de politie in Frankrijk de servers van Encro waarna op iedere telefoon van gebruikers software kwam te staan die alle verstuurde berichten onversleuteld naar de server van de politie stuurde (zie een overzicht over de Encro-hack).

Hoge Raad

Advocaten Esther Blok en Michel van Stratum hadden aan het gerechtshof gevraagd om de zaak aan te houden en te wachten op een oordeel van de Hoge Raad. De rechtbank Noord-Nederland heeft in december aan de Hoge Raad zogeheten prejudiciële vragen gesteld over de rechtmatigheid van het gebruik door justitie van data uit gehackte encryptietelefoons van bijvoorbeeld EncroChat en Sky ECC.

Het gerechtshof zegt in het arrest expliciet dat de verdachte bij de Hoge Raad in cassatie kan gaan om een definitiever oordeel over bepaalde rechtsvragen te krijgen.

Voldoende

Het gerechtshof zegt zich al voldoende op de hoogte te hebben gesteld over de rechtsvragen en niet op de Hoge Raad te hoeven wachten. De beslissing van van het Constitutionele Hof in Frankrijk (in Nederland te vergelijken met de Hoge Raad) om Encro-berichten in een zaak af te wijzen heeft het gerechtshof ook bestudeerd. Het hof zegt erover dat:

niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in EncroChat-zaken. Eerder zijn er aanwijzingen voor het tegendeel.

‘Onvoldoende gecommuniceerd’

Advocaat Van Stratum had ook betoogd dat het Openbaar Ministerie het gerechtshof onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid had geïnformeerd. Het Openbaar Ministerie hield aanvankelijk vol dat het inzetten van de interceptietool op Encro een zuiver Franse aangelegenheid was. Later kwam het Openbaar Ministerie daarop terug. Nederland had wel degelijk een zware technische inbreng gehad bij de hack.

De verdediging heeft volgens het hof gelijk dat het Openbaar Ministerie – in ieder geval bij het begin van de verschillende EncroChat-zaken – ‘onvoldoende heeft gecommuniceerd’. Maar van ‘moedwillig onjuiste en/of onvolledige informatie’ verstrekken was volgens het hof geen sprake. Ook zijn de rechten van de verdachte niet ‘welbewust’ op een grove manier veronachtzaamd.

Franse autoriteiten

Het Openbaar Ministerie weigerde vragen te beantwoorden over de hoe de hack is gegaan. Vanwege het zogeheten “vertrouwensbeginsel” tussen Europese landen hoefde dat niet. Maar als de operatie Nederlands zou zijn moet dat wel. Het gerechtshof vindt nu dat justitie gelijk heeft, omdat:

… de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied (…) Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, maakt dit niet anders.

Dat oordeel vindt advocaat Justus Reisinger, die veel Encro-zaken heeft behandeld, onbegrijpelijk. Want:

Ondanks dat het hof begint met best stevige kritiek op het OM worden er geen consequenties aan verbonden. Dat vind ik onbegrijpelijk omdat de verdachte daardoor wel, ten onrechte, is beperkt in de verdedigingsmogelijkheden en hij kan de bezwaren tegen de Encro-hack ook niet in Frankrijk aan de orde stellen. Voor Nederlandse gebruikers is dat een kwestie die uitsluitend aan de Nederlandse rechter kan worden voorgelegd. Dat zal dan ook een van de punten zijn die nu aan de Hoge Raad zal worden voorgelegd.

Een ander punt is het binnendringen vanuit Frankrijk van telefoons in Nederland van Nederlandse gebruikers. Zoiets heet normaal gesproken in het Nederlandse strafrecht computervredebreuk. Reisinger:

Enerzijds stelt het Hof als feit vast dat op individuele telefoons, waaronder in Nederland, is ingebroken en aldaar data zijn gekopieerd. Anderzijds oordeelt het Hof vervolgens (onder meer) dat dit kopiëren niet in Nederland plaatsvond. Ook dat is onbegrijpelijk, zeker in het licht van eerdere uitspraken van de Hoge Raad over de plaats van een feitelijke handeling bij grensoverschrijdende aangelegenheden.

Jaguarsoldier

De Haagse zaak draait vooral om chats tussen ene Jaguarsoldier en andere EncroChat- gebruikers, zoals “Dierooie”, die aan hem vraagt of ‘de Yp open is’. De verdachte was eigenaar van een café met de naam “De Iep” in Den Haag-Ypenburg. Hij heeft ontkend gebruiker te zijn geweest van het EncroChat-account Jaguarsoldier.

Er zijn daarnaast vele berichten van andere – onbekende – gebruikers van Encro meegenomen in het bewijs. Het gerechtshof vindt dat er geen inbreuk is geweest op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. En ook niet die van de andere gebruikers.

De bezwaren van de advocaten dat er sprake zou zijn geweest van schending van het Europese grondrecht over de privacy veegt het gerechtshof ook van tafel.

WhatsApp-gebruikers

Van Stratum en Blok hadden ook betoogd dat de politie door de hack op de telefoons van duizenden Encro-gebruikers het recht van de Europese Unie had geschonden, dat algemene en ongedifferentieerde dataverzameling (“bulk-interceptie”) van burgers verbiedt.

Het hof is nu van oordeel het hier slechts ging om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat en om de concrete verdenking dat die zich vrijwel allemaal aan zware criminaliteit schuldig maakten. Advocaat Reisinger:

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens vindt dat er al sprake is van bulk-interceptie als bevoegdheden tegen een groep zijn ingezet in plaats van dat ze rechtstreeks gericht zijn gericht op een individu. Met de overweging van dit gerechtshof zou zelfs het afluisteren of hacken van alle 2 miljard gebruikers van Whatsapp niet zonder meer onder “bulk-interceptie” vallen.

Mild

In de zaak had het Openbaar Ministerie in eerste aanleg 6,5 jaar cel en een geldboete van 50.000 euro geëist, de rechtbank gaf 5 jaar cel en een geldboete van 50.000. In hoger beroep eiste de advocaat-generaal 5 jaar cel en een geldboete van 50.000. De straf van het gerechtshof valt relatief mild uit: 4 jaar en 9 maanden cel zonder boete. Er was vrijspraak voor beroepshalve wapenhandel en gewoonte-witwassen.

Blok en Van Stratum zijn in cassatie gegaan bij de Hoge Raad omdat er volgens hen meerdere gronden daarvoor zijn.

De hack van de politie op Sky ECC is anders in zijn werk gegaan dan die op EncroChat. Over Sky is er nog geen arrest van een gerechtshof (zie een overzicht over de hack op Sky ECC). Recent wees de Amsterdamse rechtbank in een grote cocaïnezaak bezwaren tegen het gebruik van de chats van Sky ECC af.