Door Wicher Wedzinga.
Minister van Justitie en Veiligheid Ivo Opstelten heeft onlangs op kamervragen geantwoord dat de KLPD beschikt over spysoftware, maar dat de inzet van die software zich gelet op artikel 126l Wetboek van Strafvordering beperkt tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Wie de minister op zijn woord gelooft, is wel erg naiëf.
Met de spysoftware die op de computer van een verdachte wordt geïnstalleerd kan toegang worden verkregen tot die computer en kunnen gegevens daarvan kunnen worden overgenomen. De computer kan op afstand worden bestuurd en doorzocht. Dat mag niet, zegt Opstelten, maar dat gebeurt natuurlijk wel. Sinds Van Traa weten we dat wat wel kan en niet mag, toch gebeurt. Cynisch, maar waar.
Het valt zeer te hopen dat de Kamer zich na de ronduit misleidende beantwoording van Opstelten niet opnieuw met een kluitje het riet in laat sturen. Want het gebruik van dergelijke opsporingstechnisch en -tactisch gezien aantrekkelijke software, zal evenals het gebruik van de telefoontap, ongetwijfeld een hoge vlucht nemen. Nederland geniet de rechtsstatelijk gezien meer dan twijfelachtige eer op dergelijke terreinen “gidsland” te zijn. Privacy heeft in onze zogenaamde rechtsstaat weinig meer om het lijf. Vervolgens zal datgene wat wordt opgenomen met de software tegen de verdachte worden gebruikt en de overige belastende informatie via een sluwe U-bochtconstructie ook tegen de verdachte en anderen worden ingezet.
Juridisch gezien is het gebruik van dergelijke software meer dan dubieus. Omdat er sprake is van een ernstige inbreuk op de privacy van burgers is een afzonderlijke wettelijke grondslag vereist. De artikelen 141 en 142 Wetboek van Strafvordering zijn daarvoor niet geschikt. Door de grondwettelijke (art. 10 GW) en verdragsrechtelijke erkenning van het recht op privacy (art. 8 EVRM) is meer vereist voor vormen van opsporing waarbij een ernstige inbreuk wordt gemaakt op het recht dat een ieder heeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer.
Die wetgeving dient volgens het EHRM “particularly precise” te zijn. Wetgeving moet hier in ruime zin worden opgevat omdat het per saldo gaat om de voorwaarden waaronder de privacy mag worden geschonden.
Aan die verdragsrechtelijke eis nu wordt in dit geval niet voldaan. Niet zozeer omdat artikel 126l Wetboek van Strafvordering te vaag zou zijn, maar omdat het gebruik van de spysoftware, waar Opstelten zo’n voorstander van is, met te weinig waarborgen is omkleed. Uiteraard is er een keurig besluit technische hulpmiddelen waarin o.a. technische eisen aan het opsporingsmiddel worden gesteld en een goedkeuringsprocedure is vervat, maar dat is in dit geval onvoldoende omdat het middel zoveel meer kan dan alleen opnemen van vertrouwelijke communicatie.
Garanties om oneigenlijk gebruik en misbruik van spysoftware te voorkomen ontbreken ten enenmale. Ook het Keuringsbesluit is daarvoor niet geëigend. Daarom neemt Opstelten grote risico’s wanneer hij dat middel inzet. Strafzaken kunnen hierdoor op een vrijspraak of een niet-ontvankelijkheid van het OM uitlopen. En als de Nederlandse rechter er niet de staf over breekt, zal het EHRM dat mogelijk doen. Op de wetgever rust hier de taak om af te wegen of het doel de middelen wel heiligt.
Ik waag dat te betwijfelen.
Daarbij komt nog de broncode van de sofware alleen bij de – overigens geheime – leverancier bekend is waardoor de keuringsdienst niet eens in staat is om de functionele opties van de spysoftware die niet het opnemen van vertrouwelijke communicatie betreffen te blokkeren of te verwijderen. We hebben kennelijk sinds Van Traa weinig geleerd en dreigen opnieuw in een opsporingsmoeras terecht te komen.
Een moeras waarin de opsporing is ontspoord door de inzet van onwetmatige en in ieder geval onrachtmatige opsporingsmiddelen. Uiteindelijk zal de rechter er een stokje voor moeten steken. En dan is het niet te hopen dat de parlementaire enquête die dan zal volgen er toe leidt dat wat onrechtmatig was wettelijk geregeld wordt geregeld. Dat was het trieste lot van Van Traa.
Wicher Wedzinga is voormalig raadsheer en universitair hoofddocent, strafrechtanalist, columnist/schrijver/blogger, law consultant.