Nadat de Nederlandse Hoge Raad dit voorjaar een uitspraak deed over het gebruik van door de politie gehackte chats van encryptiedienst EncroChat lopen er nu ook in Europa verschillende rechtszaken over de vraag in hoeverre bewijs uit de gehackte chats van encryptiediensten kan worden toegestaan door rechters. Wat is de stand van zaken?

(beeld uit archief)

Door @Wim van de Pol

Er zijn in Europa twee hogere instanties waar Europese burgers en bedrijven in beroep kunnen gaan als de procedures in de lidstaten zijn uitgeput. Ten eerste is er het Europese Hof voor de rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg, dat ziet op de naleving van de fundamentele Europese mensenrechten. Ten tweede is er het Europese Hof van Justitie in Luxemburg, dat kan onderzoeken of beslissingen van rechters in de lidstaten in overeenstemming zijn met Europese wetgeving en het gemeenschapsrecht.

15 rechters

Afgelopen week behandelde het Europese Hof van Justitie voor het eerst vragen over de inzet van EncroChat. We stellen hierover vragen aan advocaat Justus Reisinger die in veel grote Nederlandse (drugs)zaken de verdediging doet van verdachten waar het gaat om de inzet van chats van encryptiediensten als EncroChat, Sky ECC en An0m. Bij de zitting van het Europese Hof in Luxemburg waren 15 rechters aanwezig. Reisinger woonde de zitting bij, hij adviseerde zijn Berlijnse collega Chris Lödden die de zaak had aangespannen.

Wat voor zaak speelde er bij het Europese Hof?

In een Duitse EncroChat-zaak heeft een Berlijnse rechtbank zogenoemde prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de uitleg van de juridische waarborgen in het geval de ene lidstaat van de Europese Unie aan een andere lidstaat vraagt om opsporingsbevoegdheden uit te oefenen of resultaten daarvan (als bewijs) over te dragen. Dat is gebeurd in de Encrozaak waarin Nederland aan Frankrijk vroeg om geheime software op Encro-telefoons te installeren. Dit liep via Europese Onderzoeksbevelen en is geregeld in Europese Richtlijn 2014/41.

Was dat de Encro-zaak die een rechter in Berlijn eerder van tafel veegde?

Het is een andere zaak, maar met dezelfde (Berlijnse) rechter die deel uitmaakt van combinatie. De rechter was er zelf ook afgelopen dinsdag. Deze zaak uit 2021 werd “overruled” door een hogere rechter in Duitsland. Daarom wilde ze met een nieuwe zaak in 2022 dat risico niet lopen en stelde direct vragen aan het Hof.

Gingen de rechters diep in op de materie?

Het interessantste van de hele behandeling van deze strafzaak, was dat zowel de Advocaat-Generaal als de rechters van het Hof de vertegenwoordigers van de lidstaten én de Europese Commissie flink het vuur aan de schenen legden met kritische vragen. Zo wilde zij weten hoe de rechten van een verdachte effectief worden beschermd bij zulke grensoverschrijdende samenwerking en hoe wordt gezorgd wordt dat die bescherming hetzelfde is als bij nationale procedures.

Er zijn Encro-chats verzameld en gebruikt van mensen die geen verdachte waren. Is dat ook aan de orde gekomen?

De rechters vroegen naar het ingrijpende karakter van de EncroChat-operatie, waarbij duizenden telefoons over de hele wereld zijn gehackt. Dat leek het Hof nog verder gaan dan de inbreuken waar het Hof in eerdere rechtspraak al over gezegd heeft: dan is vooraf meer dan een enkele verdenking nodig. Namens de lidstaten werd gezegd: het waren bijna alleen maar criminelen die EncroChat gebruikte. Ons, als advocaten, overtuigt dat niet, want dat weet je pas achteraf. Het EHRM heeft al duidelijk gemaakt: vooraf mag je niet overgaan tot de inzet van grondrechtbeperkende opsporingsbevoegdheden alleen maar op basis van het gebruik van een cryptotelefoon. De rechters gingen dus zeker diep in op de materie en trokken dit breder dan alleen maar Richtlijn 2014/41. Dat blijkt wel uit het feit dat ze in de samenstelling van de Grote Kamer zaten en dat is ook logisch, want het gaat om de uitleg van het gehele Unierecht.

Kan de uitspraak gevolgen hebben voor Encro-zaken in Nederland?

Dat verwacht ik wel, juist omdat de discussie zich heeft toegespitst op de beginselen van de EU en het verzekeren van effectieve rechtsbescherming van de grondrechten binnen de EU. We moeten nu eerst afwachten tot 26 oktober 2023, want dan wordt de conclusie van de AG verwacht.

Welke andere zaken over encryptiediensten lopen er nog meer in Europa?

Voor zover mij bekend, is dit de enige zaak die bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg loopt. Bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg lopen momenteel zaken tegen Frankrijk, die gaan over EncroChat (vanuit het Verenigd Koninkrijk) en Sky ECC (vanuit Nederland). Die zaken zien op klachten over schending van de privacy. Daarnaast loopt momenteel een zaak vanuit Turkije die gaat over een andere encryptiedienst, ByLock. In die zaak is geklaagd over een schending van het recht op een eerlijk proces doordat het bewijsmateriaal niet getoetst kon worden (net als in Nederland). In Europese rechtbanken gaan het dus interessante tijden worden als hier uitspraken op volgen.