In Duitsland heeft een rechtbank donderdag in een drugszaak bewijs uit pgp-chats van EncroChat van tafel geveegd en de verdachte van vervolging vrijgesproken. Een ‘drugsdealer’ in Berlijn was 16 misdrijven in de Duitse Opiumwet ten laste gelegd. Het bewijs stoelde enkel op appjes die via EncroChat waren verstuurd en die de politie middels de hack van EncroChat vorig jaar in handen had gekregen. De uitspraak kan indirect ook consequenties in Nederland hebben.

Door @Wim van de Pol

De rechtbank in Berlijn-Tiergarten overweegt dat de toestemming voor de hack is verkregen na een machtiging van een Franse onderzoeksrechter maar dat de technische details over wat de politie precies heeft gedaan onbekend blijven omdat die onder een Frans staatsgeheim vallen.

De rechters concluderen verder dat – anders dan het Nederlands Openbaar Ministerie aan de rechtbank heeft laten weten – er een update op een bepaald type telefoon van Encro-gebruikers werd geïnstalleerd (de BQ X2) waarna de daarmee verstuurde berichten konden worden verstuurd naar een geheime server en gelezen door de politie. Het Nederlandse OM heeft helemaal niets over deze procedure aan de rechtbank onthuld.

Terwijl het Nederlandse Openbaar Ministerie stelt dat de operatie alleen door Fransen is uitgevoerd concludeert de Berlijnse rechtbank dat de operatie ‘met ondersteuning van Nederlandse experts’ in een Frans-Nederlands team werd uitgedacht en uitgevoerd.

Van tafel

De rechters vinden dat in deze zaak het Encro-bewijs niet kan worden gebruikt omdat volgens de Duitse Grondwet de rechtmatigheid van het ingezette opsporingsmiddel op Encro-gebruikers in Duitsland moet kunnen worden getoetst. En dat is onmogelijk omdat de methode geheim is. Dat leidt tot een ‘Beweisverwertungsverbot‘, ofwel een verbod om het bewijs te mogen gebruiken.

Verder vindt de rechtbank dat het toegang verschaffen tot de telefoons van de Encro-gebruikers in strijd is met Duitse privacy- en IT-wetgeving en ook met Europese grondrechten.

Ook vindt de rechtbank dat volgens de wet bij dergelijke vergaande maatregelen vooraf een Duitse onderzoeksrechter had moeten worden geconsulteerd zodat die had kunnen toetsen of de maatregel ook volgens Duits recht toegestaan mag worden.

Al met al verbiedt de rechter het gebruik van het Encro-bewijs en wordt de zaak van tafel geveegd omdat het Duitse Openbaar Ministerie heeft laten weten dat er geen nadere informatie over de Encro-hack in Frankrijk te verwachten is. (tekst gaat verder onder reclame)

Gevolgen

Het Openbaar Ministerie in Nederland meent dat doordat zowel een Franse als een Nederlandse onderzoeksrechter hun goedkeuring aan de methode hebben gegeven alle Encro-informatie legitiem is verkregen en in principe mag worden gebruikt in alle strafrechtelijke onderzoeken.

De nieuwe Duitse uitspraak kan ook het oordeel van Nederlandse rechters beïnvloeden. De door de Duitse aangehaalde bezwaren spelen in Nederland niet alleen in EncroChat. De bezwaren spelen ook in de zaken waarin Ennetcom- en PGPSafe-bewijs is gebruikt. Nederlandse en Europese rechters hebben zich tot nu toe onthouden van een definitief eindoordeel over deze kwesties in geen van de zaken waarin pgp-bewijs is gebruikt. De rechters in Berlijn hebben hun oordeel veel eerder klaar.

Uiteindelijk zullen alle Nederlandse zaken met pgp-bewijs ook nog aan Europese rechters moeten worden voorgelegd.

Zie ook:

Rechtbank wil meer weten over verwerking Encro-chats door politie (UPDATE)

Rechtbanken hoorden lang niet alles over EncroChat-hack (UPDATE)