Een advocaat-generaal heeft een advies aan de Hoge Raad gepubliceerd over de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van gebruik van chats van EncroChat en Sky ECC voor bewijs in strafzaken. In het advies staat dat gebruik van de chats op grond van het zogeheten “interstatelijk vertrouwensbeginsel” in principe rechtmatig is. De advocaat-generaal vindt wel dat Nederlandse rechters zich een eigen oordeel moeten kunnen vormen over de betrouwbaarheid van de berichten uit encryptietelefoons.
Door @Wim van de Pol
Verschillende rechtbanken hadden aan de Hoge Raad zogenoemde “prejudiciële vragen” voorgelegd. De rechters wilden in zaken over drugshandel waarin de berichten het voornaamste bewijs zijn eerst vragen over de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid beantwoord zien voor een vonnis te wijzen.
Bij de Hoge Raad geeft altijd eerst een advocaat-generaal een advies. Dat is een belangrijk eerste oordeel. Meestal volgt de Hoge Raad in de uiteindelijke beslissing dat advies.
Hacks
De vragen gingen over twee vraagstukken. Het eerste vraagstuk was of het interstatelijke vertrouwensbeginsel ook van toepassing was in geval van de onderzoeken naar EncroChat en Sky ECC. Nederlandse onderzoekers werkten intensief samen met Franse autoriteiten. De servers van de encryptiediensten stonden in Frankrijk, maar Nederlanders voerde de hacks uit.
De vraag was of de Nederlandse rechter erop mag vertrouwen dat in het buitenland de opsporing op rechtmatige wijze is gedaan.
Vertrouwen op Frankrijk
De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad op de vragen onder meer te antwoorden dat het voor de toepassing van het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet uitmaakt of door Nederland met Frankrijk in een gemeenschappelijk onderzoeksteam is samengewerkt.
Maatgevend is welke staat voor een uitgevoerde onderzoekshandeling verantwoordelijk is. Als dat Frankrijk is, dan is het vertrouwensbeginsel van toepassing.
De Nederlandse strafrechter hoeft dan niet de rechtmatigheid van de in die staat uitgevoerde onderzoekshandeling te toetsen, aldus de advocaat-generaal. De rechters mogen op de rechtmatigheid daarvan vertrouwen.
Dat de Franse Hoge Raad in één geval de hack onrechtmatig heeft gevonden doet er niet toe.
Eerlijk proces
Wel moet de Nederlandse rechter zich er van verzekeren dat de verdachten een eerlijk proces krijgen. De advocaat-generaal vindt daarom dat Nederlandse rechters een zelfstandige verantwoordelijkheid hebben om de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal te beoordelen. Dat kunnen ze doen door bijvoorbeeld politiemensen die betrokken waren bij de hack als getuige te horen.
Niet nodig
Een van de advocaten die in verschillende grote strafzaken heeft proberen aan te tonen dat de hacks door de Nederlandse politie onrechtmatig waren is Justus Reisinger. Hij was een van de advocaten die mede de vragen aan de Hoge Raad heeft opgesteld. In een eerste reactie op het ingewikkelde en lange advies van de advocaat-generaal zegt hij:
Wat al wel opvalt is dat de advocaat-generaal vindt dat niet zomaar vertrouwd kan worden op de betrouwbaarheid van Encro- of Sky-data. Een aantal rechters heeft al wel besloten om in dat kader nader onderzoek te laten plaatsvinden, maar veel rechters vonden dat nog niet nodig.
In januari weigerde het gerechtshof in Den Haag in een grote drugszaak de betrouwbaarheid van de berichten te toetsen.
Teleurstellend
Dat de advocaat-generaal oordeelt dat het vertrouwensbeginsel geldt, en dat rechters uit kunnen gaan van de rechtmatigheid van de inzet van de hacks noemt Reisinger ‘zeer teleurstellend’. Een aantal argumenten die hij en zijn collega’s hebben aangestipt, blijven onbesproken in het advies.
Reisinger waarschuwt dat als de Hoge Raad het advies opvolgt dit verstrekkende gevolgen kan hebben:
Het faciliteert feitelijk dat landen (onderling) rechtelijke toetsingen kunnen omzeilen.
Landen kunnen immers onderling afspreken om een opsporingsmethode in een ander land in te zetten om toetsing in eigen land te voorkomen.
Een conclusie van de advocaat-generaal is een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad, die vrij is dit al dan niet te volgen. De uitspraak van de Hoge Raad is (voorlopig) bepaald op 4 juli 2023.
Een overzicht over encryptiediensten:
Het overzicht: Ennetcom en PGPSafe (#1)
Encryptiediensten, het overzicht: Sky-ECC (#3)