In de eerste zaak die in cassatie aan de Hoge Raad is voorgelegd over het gebruik van EncroChat-data blijft de veroordeling van de verdachte voor drugs-, wapenhandel en witwassen in stand. De Hoge Raad oordeelt dinsdag dat het gebruik van de Encro-chats in de zaak bij de veroordeling door het gerechtshof niet op bezwaren stuit en de onderzoeksmethode voldoende is getoetst.

Geen verrassing

De uitspraak is geen verrassing, doorgaans volgt de Hoge Raad het eerdere advies van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, die al vond dat de veroordeling in stand kan blijven.

Ook in de beantwoording van eerdere zogeheten prejudiciële vragen over EncroChat oordeelde de Hoge Raad eerder zelf al dat Encro-bewijs mag worden gebruikt als het in Frankrijk volgens de regels is verkregen.

Vertrouwensbeginsel

De Hoge Raad vond dat het zogeheten interstatelijke vertrouwensbeginsel van toepassing is. Dat betekent onder meer dat het niet op de weg van de Nederlandse strafrechter ligt om de rechtmatigheid van het in Frankrijk uitgevoerde onderzoek naar EncroChat te toetsen.

Server

Het strafrechtelijk onderzoek waar de Hoge Raad vandaag over heeft geoordeeld is verregaand bepaald door de hack van de server in Frankrijk waardoor de Nederlandse politie Encro-berichten van de verdachte kon lezen.

Frankrijk heeft de EncroChat-data gedeeld met de Nederlandse justitie in het kader van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (‘JIT’).

Niet gebruikt

In hoger beroep hebben de advocaten van de verdachte onder andere aangevoerd dat deze EncroChat-berichten niet voor het bewijs mochten worden gebruikt. Het hof heeft dat verweer verworpen en de verdachte mede op basis van die berichten veroordeeld voor witwassen en de handel in drugs en vuurwapens.

De advocaten van de verdachte deden onder meer het verzoek aan de Hoge Raad om eerst te horen wat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het Hof van Justitie van de EU van de Encro-hack vinden.

Recht op eerlijk proces

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het op de toetsing van de inzet van de interceptietool het vertrouwensbeginsel van toepassing is, omdat die hack is gedaan onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. Het is niet aan de Nederlandse rechter om te toetsen of de wijze waarop die inzet heeft plaatsgevonden strookt met de rechtsregels die daarvoor gelden in Frankrijk.

Dat op het moment van de hack er ook gegevens van EncroChat-toestellen zich in Nederland bevonden leidt de Hoge Raad niet tot een ander oordeel.

Ook vindt de Hoge Raad dat het gerechtshof goed heeft gekeken of de procedure voldeed aan de eis van het recht op een eerlijk proces zoals dat in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens staat.

Dat technische informatie over de inzet van de interceptietool van EncroChat niet in het dossier is gevoegd, leidt niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad ziet ook geen reden prejudiciële vragen te stellen aan het EHRM en het Hof van Justitie van de EU.

Geen feitenrechter

Justus Reisinger is een advocaat die deze zaak, en veel andere belangrijke zaken met EncroChat-bewijs, heeft behandeld. Hij vindt de beslissing van de Hoge Raad ‘helaas te begrijpen’, omdat de Hoge Raad geen feitenrechter is.

Reisinger: ‘De Hoge Raad moet het doen met de feiten zoals die zijn vastgesteld door het gerechtshof. Daarom gaat de Hoge Raad dus uit van opsporing die enkel in Frankrijk plaatsvond, in plaats van opsporing in Frankrijk én in Nederland, zoals het mijns inziens in werkelijkheid is gegaan.’

Sinds het indienen van de cassatie in deze zaak zijn er volgens Reisinger meer feiten bekend geworden over de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk in het Encro-onderzoek, feiten waar de Hoge Raad dus geen rekening mee kon houden.

Niet besproken

Reisinger vindt ook dat de Hoge Raad een aantal klachten niet expliciet besproken heeft.

Reisinger: ‘Bijvoorbeeld de klacht dat de verdediging wel moet kunnen onderzoeken of überhaupt sprake was van een intensieve samenwerking tussen Nederland en Frankrijk. Ook de klachten dat de verwerking van de data in Nederland in strijd is met het Nederlandse recht, het EVRM en het recht van de Europese Unie, worden niet expliciet weersproken.’

In zijn visie blijft overeind staan dat de verkrijging en de verwerking van de resultaten uit de EncroChat-operatie, en ook die bij Sky ECC, volgens fundamentele mensenrechten, in het bijzonder het recht op een eerlijk strafproces, niet zijn toegestaan.

Het is nu wachten op het oordeel van de Europese rechters.