Op 26 september 2023 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een belangwekkende uitspraak gedaan omtrent het hanteren van pgp-berichten voor het bewijs. Het Hof oordeelde dat in pgp-zaken ‘de verdachten het recht toekomt op volledige disclosure rond de rechtmatigheid van de verzameling van het bewijs’.

Volledige openheid omtrent de vraag rond de rechtmatigheid van de bewijsgaring in pgp-zaken maakt dus een belangrijk onderdeel uit van het eerlijke proces in de zin van artikel 6 van de Europese rechten van de mens.

Zonder die openheid is er geen sprake van een eerlijk proces, en dat zal gevolgen moeten hebben voor de Nederlandse (straf-) rechtspraktijk.

In vrijwel alle Nederlandse strafzaken rond pgp-bewijs worden verzoeken omtrent de vraag of het materiaal wel op een rechtmatige wijze is verkregen afgewezen met argumenten over het Europese  vertrouwensbeginsel en/of geheimhouding.

Men moet er als verdediging maar gewoon op vertrouwen dat het allemaal rechtmatig is verlopen. Rechter zijn simpelweg niet nieuwsgierig en weigeren nader onderzoek te gelasten en/of toe te staan.

In het Europese arrest berustte de verdenking op het enkele feit dat het verdacht is als iemand gebruik maar van een “encrypted” telefoon en dat het enkele gebruik hiervan al duidt op criminele activiteiten.

De redenering dat iedere persoon met een pgp-telefoon wel crimineel moet zijn is ook in de Nederlandse rechtspraak wijdverspreid.

Hele onderzoeken starten vrijwel enkel en alleen op pgp-materiaal terwijl nader onderzoek naar de wijze van vergaring van dat materiaal actief geblokkeerd wordt, waardoor de verdediging feitelijk wordt uitgeschakeld.

De hoop van iedere strafpleiter is dat het Europese Hof uiteindelijk met deze oneerlijke gang van zaken korte metten zal maken. Van de Hoge Raad valt immers op dit punt niets te verwachten.

Recentelijk heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van prejudiciële vragen, geoordeeld dat advocaten géén recht hebben op de informatie over de politiële hackoperaties in Frankrijk die geleid hebben tot de inzage in honderden miljoenen pgp-berichten.

Hoewel gebleken is dat Nederland in belangrijke mate betrokken was bij de Franse hackactiviteiten is ons hoogste rechtscollege van oordeel dat de Nederlandse rechter ervan uit dient te gaan dat het buitenlandse onderzoek rechtmatig is verricht.

Deze beslissing staat mijns inziens dan ook op gespannen voet met de uitspraak van het Europese Hof van 26 september 2023 waarin juist het niet willen toetsen van die rechtmatigheid en het géén ruimte gunnen aan de verdediging in strijd werd geacht met een eerlijk proces.

De Hoge Raad slaat gewoon de plak mis en heeft de reikwijdte van het eerlijk proces te beperkt opgevat. Te hopen valt dat ook Nederland spoedig door het Europese Hof wordt gecorrigeerd.

In de geciteerde uitspraak tegen Turkije valt op dat de Turkse rechter iedereen die gebruik maakte van het platform “Bylock” veroordeeld kan worden voor deelname aan een terroristische organisatie.

Dit gaat het Europese Hof te ver. Een dergelijke universele benadering door de Turkse rechterlijke macht oordeelt het Hof in strijd met artikel 7 (het recht op eerbiediging van het privé-leven, zijn familie- en gezinsleven) en is niet acceptabel.

Daarnaast oordeelde het Europese Hof dat de beperkingen en blokkades waarmee de verdediging werd geconfronteerd in strijd met het beginsel van het eerlijk proces was. De gebrekkige toegang tot het pgp-materiaal en het gebrek aan toetsing van (de al dan niet rechtmatigheid) wijze van vergaring werden in strijd met het Europese Recht geacht.

De mogelijkheid om het bewijsmateriaal ‘effectief aan vechten’ werd niet aanwezig geacht.

Een belangwekkende uitspraak, omdat het ook in Nederland de vraag is of de advocatuur in al de pgp-strafzaken wel de ruimte en mogelijkheden krijgt om het gepresteerde bewijsmateriaal effectief aan te vechten. Gezien de vele afwijzende beslissingen op het punt van onderzoek naar de wijze van vergaren van het pgp-materiaal en de zeer schaarse verstrekking van door het Openbaar Ministerie geselecteerde data (inzage in de volledige data wordt standaard geweigerd) ben ik van mening dat een effectieve verdediging actief wordt ondermijnd en geblokkeerd en dat er in dit soort zaken, tot op heden, niet gesproken kan worden van een eerlijk proces zoals het Europese Hof voor ogen heeft.

Arthur van der Biezen is strafrechtadvocaat

Zie ook:

‘Advies advocaat-generaal bij Hoge Raad ontwijkt heikele punt’