Op dezelfde dag dat de advocaat-generaal bij de Nederlandse Hoge Raad adviseerde het gebruik van chats uit de gehackte server van EncroChat als bewijs toe te laten, zette het Europese Hof voor de Rechten van Mens juist een streep door bewijs uit een gekraakte communicatiedienst in Turkije. Welke gevolgen kan deze uitspraak hebben voor Nederlandse zaken met bewijs uit EncroChat en Sky ECC?
Door @Wim van de Pol
De zaak betrof de veroordeling van een voormalige leraar wegens lidmaatschap van een gewapende terroristische organisatie, namelijk de ‘Gülen-beweging’. De Turkse autoriteiten beschouwen die groep als verantwoordelijk voor de poging tot staatsgreep van 15 juli 2016.
De veroordeling was in beslissende mate gebaseerd op berichten die hij stuurde met de encryptiedienst ByLock, die volgens de Turkse rechtbanken was ontworpen voor exclusief gebruik door leden van de Gülen-beweging. Bylock had wereldwijd zo’n 100.000 gebruikers.
Onmogelijk te toetsen
Het Europese Hof oordeelt dat het voor de veroordeelde leraar wat betreft zijn toegang tot het ByLock-bewijsmateriaal onmogelijk was om te toetsen of dit rechtmatig was verzameld. Hij was daardoor niet in staat dat bewijs aan te vechten tijdens zijn proces in Turkije. Volgens het Hof was dat in strijd met zijn recht op een eerlijk proces, op grond van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van Mens.
Vertrouwen
De AG bij de Hoge Raad oordeelt deze week ten aanzien van EncroChat in de zogeheten Vlierbes-zaak dat de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van het bewijs uit de Encro-berichten niet hoeft te worden getoetst omdat het “vertrouwensbeginsel” geldt: Nederlandse rechters mogen erop kunnen vertrouwen dat de Franse rechter voldoende toezicht heeft gehouden.
De hack door de politie op de EncroChat-servers vond namelijk plaats in Frankrijk, met een Franse rechtelijke machtiging.
Zwaarder wegen
De Europese grondrechten wegen altijd zwaarder dan nationale rechtspraak. Wat nu als deze Nederlandse Vlierbes-zaak aan het Europese Hof wordt voorgelegd?
Advocaat Justus Reisinger, die veel zaken behandelt met bewijs uit encryptiediensten, denkt dat de uitspraak in de Turkse zaak aangeeft dat het recht van een verdachte om bewijs zelf te kunnen toetsen dan zwaarder zal wegen voor het Europese Hof. Dus zwaarder dan het feit dat een Franse rechter toezicht heeft gehouden op het verzamelen van het Encro-bewijs.
Reisinger:
Het Hof bevestigt dat ook in strafzaken die draaien om bewijsmateriaal uit versleutelde communicatiediensten geldt dat een verdachte in beginsel recht heeft op de ‘disclosure’ van al het potentiële bewijsmateriaal dat beschikbaar is voor het Openbaar Ministerie.
De AG bij de Hoge Raad overwoog deze week dat het toetsen van in het buitenland verzameld bewijsmateriaal (zoals de EncroChat-berichten) in Nederland pas moet gebeuren in heel uitzonderlijke gevallen.
Het Europese Hof is het niet met dat standpunt eens. Eerst geldt het recht van de verdachte om het bewijs te kunnen toetsen, dan bekijkt de rechter of de verdachte gelijk heeft met zijn eventuele bezwaren tegen het bewijs.
Reisinger:
Die ‘disclosure’ kan alleen in bijzondere gevallen worden geweigerd zegt het Hof en dat maakt deze beslissing van het Europese Hof zo relevant. In Nederland gaan rechters vrijwel altijd van de omgekeerde situatie uit: de verdediging krijgt pas meer informatie als het belang of zelfs de noodzaak is gebleken.
Het Hof zegt nu dat het eventuele weigeren van toetsing van encryptiebewijs heel precies moet worden gemotiveerd door rechters.
Geen van de Nederlandse zaken met EncroChat of Sky ECC-bewijs is al toe aan een behandeling bij het Europese Hof. De Hoge Raad doet naar verwachting in december uitspraak in de Vlierbes-zaak. Meestal volgt de Hoge Raad het advies van de AG. In dit geval zal de Hoge Raad ook moeten kijken naar het Europese arrest in de Turkse zaak.
Alle gebruikers
In de Turkse zaak redeneerden de rechters in Turkije dat iedereen die gebruik heeft gemaakt van Bylock-chats in principe alleen al op die basis kan worden veroordeeld voor lidmaatschap van een gewapende terroristische organisatie.
Het Europese Hof vindt dat zo’n uniforme en globale benadering ten aanzien van ByLock in strijd is met Artikel 7 van de Europese rechten van mens: geen straf zonder wet. Er moeten effectieve waarborgen zijn tegen willekeurige vervolging, veroordeling en bestraffing.
Ook die uitspraak zou relevant voor Nederlandse zaken kunnen worden. Het Openbaar Ministerie ging ervan uit dat alle gebruikers van encryptiediensten als EncroChat en Sky ECC crimineel waren.
Grote Kamer
Het Europese Hof deed de uitspraak in de Turkse zaak in de zogenoemde Grote Kamer van zeventien rechters. De Grote Kamer doet uitspraken in ingewikkelde of controversiële zaken.
In de kwestie van schending van het recht op een eerlijk proces (Artikel 6) stemden elf rechters voor de beslissing en zes tegen. In de zaak van Artikel 7 was de verhouding zestien voor en één tegen.
Zie ook:
Welke zaken over inzet encryptiediensten lopen nu bij Europese rechters?