Iedereen die in Nederland te maken heeft met grote strafzaken was in afwachting van de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen over het gebruik als bewijs van de chatgesprekken afkomstig uit Encrochat en Sky ECC. Bij bestudering lijkt het alsof klagen over de wijze waarop de bewijzen zijn verzameld geen zin meer heeft en dat het vertrouwensbeginsel als uitgangspunt moet worden genomen. Maar niets is minder waar. De antwoorden van de Hoge Raad zijn niet van toepassing als Sky een Nederlands onderzoek was. En uit de stukken blijkt nu eenmaal dat het een Nederlands onderzoek was.

Door Mark Teurlings

In de Franse stukken staat namelijk vermeld dat er al in 2016 een Nederlands onderzoek was naar Sky ECC (hier een overzicht over die hack door de politie). Daarnaast staat in het Franse verzoek tot een machtiging op basis waarvan de Franse rechter een machtiging heeft gegeven dat deze gebaseerd is op de argumentatie van de Nederlandse overheid die de verlenging aanvraagt.

In uitgebreide brief van 2 juni 2022 die in veel strafzaken is ingebracht door het Openbaar Ministerie wordt uitgelegd dat dit laatste een vergissing is en dat het gaat om een argumentatie van de Belgische autoriteiten. Ook dat sprake zou zijn van een Nederlands onderzoek naar Sky ECC in 2016 zou een vergissing zijn in de Franse stukken.

Deze beweringen komen echt alleen van het Nederlandse Openbaar Ministerie. Maar wat we nu van de Hoge Raad begrijpen is dat het uitgangspunt bij het vertrouwensbeginsel nu juist moet zijn dat we alle Franse stukken moeten vertrouwen tot blijkt dat we deze niet kunnen vertrouwen.

Ondanks mijn eerdere opmerkingen hierover en vragen van de rechtbank op mijn zittingen voor Robert Mink Kok is het Openbaar Ministerie niet gekomen met een Frans document (zelfs geen Belgisch document) waaruit blijkt dat er sprake is van een vergissing wat betreft het Nederlandse onderzoek naar Sky ECC in 2016 en evenmin dat geen sprake is geweest van een argumentatie van de Nederlandse overheid die de basis legt voor de beslissing van de Franse rechter.

Nu is duidelijk dat de rechterlijke macht vooralsnog moet uitgaan van de juistheid van ook die Franse documenten. De Hoge Raad heeft ook aangegeven dat als er wel opsporingshandelingen zijn verricht onder verantwoordelijkheid van Nederland en daarbij Nederlandse wetgeving is overtreden, artikel 359a Sv kan worden toegepast. Dat betekent dat een rechter kan volstaan met de constatering van het verzuim, kan beslissen tot bewijsuitsluiting, strafvermindering en in het uiterste geval niet-ontvankelijkheid.

De Hoge Raad maakt bij de beantwoording ook duidelijk dat als er iets is gebeurd in strijd met de Franse regelgeving en sprake is van een inbreuk op de soevereiniteit van Frankrijk, dit geen belang van de verdachte is maar alleen van de Franse staat. De vraag of de Nederlandse opsporingsambtenaren bij het verrichten van opsporingshandelingen in Frankrijk het toepasselijke verdragsrecht en Unierecht hebben nageleefd is daarom in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant. Dat wordt mijns inziens anders indien het onderzoek een Nederlands onderzoek is en/of is aangestuurd door Nederland en het Nederlandse recht niet is toegepast in het onderzoek naar een verdachte.

Gezien de Franse stukken is er klaarblijkelijk sprake geweest van een Nederlands onderzoek dan wel een opdracht/argumentatie van Nederland. Dit onderzoek liep bovendien vanaf 2016. Er moet dus een onderzoek komen naar dat Nederlandse onderzoek omdat er anders sprake zou zijn van cherry picking ten aanzien van de Franse stukken en het vertrouwensbeginsel. Zolang het tegendeel door de Fransen niet op papier is gezet en/of nader is onderzocht ben ik van mening ben dat dit alleen al consequenties moet hebben en een reden is om al het uit de Sky ECC-chats verkregene uit te sluiten van het bewijs.

Maar er blijven ook andere verdedigingsmogelijkheden onverkort gelden.

De rechtbank Leeuwarden had besloten om een aantal veelvoorkomende vragen over het gebruik van chats van gekraakte encryptiediensten aan de Hoge Raad voor te leggen. In veel strafzaken vormen chatgesprekken waarvan gebruikers dachten dat de politie deze nooit kon lezen de basis voor vervolging en de hoofdzaak in het bewijs.

Opsporingsinstanties in diverse landen hebben samengewerkt en een deel van deze chatgesprekken van diverse aanbieders zoals Encrochat en Sky ECC kunnen achterhalen. Daarbij zijn onder andere servers, met toestemming van Franse rechters, in Frankrijk in beslag genomen en en zijn de ontvangen data doorgegeven aan onder andere Nederland.

De verdediging heeft in veel rechtszaken de vraag opgeworpen of de wijze waarop de onderschepping van de chats heeft plaatsgevonden in overeenstemming is met de wet, de regelgeving en verdragen. Veel advocaten hebben betoogd dat onder meer niet wordt voldaan aan alle regels, dat eigenlijk sprake is van een Nederlands onderzoek, dat dus de Nederlandse regels van toepassing zijn, in Nederland bepaalde procedures hadden moeten worden gevolgd, dat ten onrechte geen openheid van zaken wordt gegeven en dat daarom deze chatgesprekken moeten worden uitgesloten van het bewijs als het Openbaar Ministerie al ontvankelijk is in die zaken.

Veel rechters besloten de beantwoording van de vragen van de Hoge Raad af te wachten maar andere rechters besloten niet te wachten en gingen vaak uit van het vertrouwensbeginsel en gebruikten de chatgesprekken voor het bewijs. De leer van het vertrouwensbeginsel gaat er vanuit dat wij met landen waarbij wij internationale afspraken hebben in principe uitgaan van de juistheid van de gevolgde procedure in dat land, dat wij als Nederland ons daar niet mee bemoeien en dat wij uitgaan van de juistheid en correctheid van die gevolgde procedures.

Met andere woorden: in deze zaken kan de Nederlandse rechter de rechtsgang in Frankrijk voldoende vertrouwen en hoeft niet een eigen onderzoek te doen naar die rechtsgang en rechtmatigheid van bewijsgaring. Dat vindt ook de Hoge Raad.

Een opsporingsonderzoek in het buitenland heeft in beginsel plaats onder toezicht van een buitenlandse autoriteit met inachtneming van het nationale recht.

De Nederlandse rechter toetst niet of de buitenlandse autoriteit het onderzoek met inachtneming van het eigen nationaal recht heeft uitgevoerd en moet volgens de Hoge Raad dus uitgaan van de rechtmatigheid van dat onderzoek. Dat is de kern van het vertrouwensbeginsel dat ik beschreef.

Uitsluitend indien in dat andere land alle procedures tot en met de hoogste rechter zijn doorlopen en onherroepelijk is vastgesteld dat de opsporing niet rechtmatig is geweest moet de Nederlandse rechter dat onderzoeken, meent de Hoge Raad.

In Frankrijk zijn er wel juridische vragen geweest over de certificering en of deze voldoet aan de regels. De Franse hoogste rechter heeft de beslissing van de lagere rechter vernietigd en een andere lagere rechter heeft na verwijzing opnieuw uitspraak gedaan en dat ligt nu nog op het bord van de hoogste rechter. Maar er is in Frankrijk nu dus nog geen onherroepelijk oordeel dat er sprake is van een onrechtmatigheid.

Het is de Nederlandse rechter volgens de Hoge Raad wel toegestaan om het uit het buitenland verkregen materiaal te toetsen of het betrouwbaar bewijs oplevert, maar mag door het vertrouwensbeginsel als uitgangspunt nemen dat dit zo is. Uitsluitend bij concrete aanwijzingen voor het tegendeel kan dat nader worden onderzocht door de rechter. Maar voor juristen is duidelijk dat dit onder meer al valt onder de algemene toepassing van artikel 6 Europees verdrag van de rechten van de mens (EVRM) en dus niet nieuw is.

In het uitzonderlijke geval dat er aanwijzingen zijn voor dat tegendeel, dus dat het bewijsmateriaal geen betrouwbaar bewijs oplevert, kan het nodig zijn stukken uit het buitenlandse onderzoek te voegen in het Nederlandse dossier. Maar dat is dus niet aan de orde bij stukken die gaan over de rechtmatigheid van de verkrijging van het bewijs omdat de Nederlandse rechter daar dus niet over oordeelt op grond van het vertrouwensbeginsel.

De Hoge Raad meent dus op dit moment dat het bewijsmateriaal verkregen van Sky ECC en Encro rechtmatig is verkregen en dat er geen aanwijzingen zijn dat aan de betrouwbaarheid moet worden getwijfeld. Dat betekent dus zoals gezegd dat het op dit moment in strafzaken in Nederland voor bewijs kan worden gebruikt.

Verweren in strafzaken over het vertrouwensbeginsel en de rechtmatigheid van het bewijs worden nu dus in principe lastiger, ook al sowieso in verband met de zogeheten Schutznorm. Die houdt in dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, de te berechten zaak “als regel” geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het vormverzuim.

Ik heb al uiteengezet dat uit de Franse stukken blijkt dat sprake is van een Nederlands onderzoek en dat de Hoge Raad stelt dat we moeten vertrouwen op de Franse stukken.

Maar daarnaast zijn er nog heel veel mogelijkheden voor de verdediging om verweer te voeren.

Ik heb advocaten zien opperen dat er na deze antwoorden van de Hoge Raad misschien maar geen verweer meer moeten worden gevoerd over Sky ECC en Encrochat. Ik schrok daarvan want niets is minder waar.

Los van het feit dat er slechts een aantal vragen zijn beantwoord, betekenen de antwoorden niet dat wanneer er sprake is van bewijs uit Sky en Encro er altijd voldoende bewijs is voor een veroordeling. Er moet altijd kritisch worden gekeken naar de chatgesprekken zelf, de inhoud, de context en de volledigheid. Uit de meestal uitgebreide datasets haalt de recherche een aantal chatgesprekken of delen, maar een advocaat doet er goed om die chats zelf met de cliënt te bekijken om te bezien of deze juist zijn en niet uit de context zijn gehaald door de politie. Het is mij in meer zaken gebleken dat de recherche veel ontlastende chats uit een dossier houdt en dat zelfs officieren van justitie na een confrontatie hiermee niet bijdraaien maar vast blijven zitten in een soort tunnelvisie. Dat is zorgelijk, te meer daar zij stellen de waarheid te willen presenteren. Omdat we te maken hebben met allemaal incomplete en eenzijdige chats is eigenlijk sprake van een Sky-grabbelton. De rechercheurs halen wat uit de datasets wat ze handig vinden en achter elkaar zetten vaak zonder enige volledigheid of context. Er is niet zelden geen chronologie, er wordt geknipt en geplakt, chats uit elkaar getrokken, uit de context gehaald, op een andere plaats gezet en er worden hele delen weggelaten. We kunnen niet vertrouwen op de chats als ze niet volledig en eenzijdig zijn. Zoals bij elk gesprek heb je de volledige tekst beide kanten op nodig en anders wordt het een cherry picking. Elke keer moet worden bekeken of de recherche wel de juiste conclusie trekt of dat er een andere lezing en uitleg mogelijk is die niet, minder belastend of zelfs aannemelijker is. Het is monnikenwerk, maar het kan het verschil uitmaken tussen medeplegen en medeplichtigheid en/of tussen een veroordeling en vrijspraak.

Naast de inhoud van de chatgesprekken moeten rechters ook bekijken of de identificatie juist is. Met andere woorden of onomstotelijk vast staat dat er een bepaalde telefoon door een bepaald persoon is gebruikt. Zo zijn er in de rechtspraak al uitzonderingen wanneer een telefoon door meerdere mensen is gebruikt en niet kan worden vastgesteld wie welk bericht heeft gezonden.

Ook worden soms meerdere IMEI-nummers gekoppeld aan een Sky telefoon. Een IMEI-nummer is een uniek nummer van een telefoon en een Sky ID is ook uniek en kan niet op een andere telefoon zonder medewerking van de leverancier. de politie omschrijft het als een soort chassisnummer van een telefoon. Dus als er geen sprake is van een verhuizing, die de opsporingsinstanties kunnen zien, en er zijn meerdere IMEI-nummers, dan zal er een onderzoek moeten komen welk IMEI-nummer dan werkelijk moeten worden gekoppeld. Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) heeft inmiddels wel een rapport opgemaakt dat er soms menselijke fouten zijn gemaakt en dat in 1 procent van de gevallen het nummer af kan wijken maar dat is geen verklaring als het nummer veelvuldig afwijkt.

De recherche koppelt het gebruik van een netwerk of locatie vaak aan een persoon maar miskent dat er ook andere manieren van verbinding zijn zoals een hotspot, een VPN-verbinding, een satelliettelefoon en het Tor-netwerk.

Ook al heeft de Hoge Raad in de zaak Shifter vragen beantwoord, er zijn ook nog onderwerpen die nog niet aan de Hoge Raad zijn voorgelegd en niet zijn beantwoord. In Frankrijk zelf is het nog allesbehalve duidelijk of een en ander door de beugel kan en omdat de vragen over de tooling (de techniek) en certificering nog niet definitief beantwoord zijn.

Het Europese Hof moet zich overigens nog uitlaten over onder andere het vertrouwensbeginsel, maar vooralsnog zal de Hoge Raad worden gevolgd door de rechtbank en gerechtshoven.

Ik kijk nu uit naar de eerste rechters die het vertrouwensbeginsel als bedoeld door de Hoge Raad als uitgangspunt nemen en onderzoek laten doen naar het Nederlandse onderzoek zoals vermeld in de Franse stukken.

Mark Teurlings is strafadvocaat in Amsterdam 

Zie ook:

‘Justitie houdt locatiegegevens Sky-telefoons achter’ (UPDATE)