In 2018 weigerde een rechter-commissaris in Amsterdam aan het Openbaar Ministerie toestemming te geven om in Frankrijk pgp-berichten op de servers van Sky in Frankrijk te laten kraken. De rechter-commissaris vond dit onrechtmatig. Was dat verbod de reden voor het Nederlandse Openbaar Ministerie om de Nederlandse operatie tegen Sky ECC te gaan verhullen als een “Frans” onderzoek?

Door @Wim van de Pol

Advocaat Yehudi Moszkowicz denkt van wel en hij betoogde dat maandag voor de rechtbank in Maastricht. Moszkowicz staat een cliënt bij die er met drie anderen van wordt verdacht in 2019 en 2020 zeker 6,5 ton cocaïne Nederland binnen te hebben gebracht.

Moszkowicz: ‘Deze dappere rechter-commissaris doorzag de onderliggende gevaren van de bulkhack op alle Sky-telefoons zoals die heeft plaatsgevonden. Het Openbaar Ministerie wist daarom in 2018 dat het deze bulkhack niet langs de Nederlandse rechter-commissaris zou krijgen. En dus wendde het Openbaar Ministerie zich tot Frankrijk.’

De Amsterdamse rechter-commissaris stelde dat er niet vanuit gegaan kan worden dat alle Sky-gebruikers crimineel zijn. Zelfs maar enkele dagen lang berichten van willekeurige gebruikers onderscheppen en kraken werd verboden.

Toch werden jaren later (in 2021) enkele maanden lang alle berichten van alle Sky-gebruikers getapt en gelezen. Zonder dat daar een machtiging voor was.

Vertrouwensbeginsel

In vele lopende rechtszaken vormen door de politie gekraakte pgp-chats van Sky ECC cruciaal bewijs. Moszkowicz, maar ook andere advocaten, zoals Ruud van Boom en Justus Reisinger (in onder meer de zaak tegen Roger “Piet Costa” P.) vinden dat het Openbaar Ministerie misbruik maakt van het zogeheten “vertrouwensbeginsel” waarop samenwerking tussen politie en justitie in Europese landen is gebaseerd. Dat beginsel is als volgt: als de Franse justitie onderzoek doet, dan mag de Nederlandse rechter erop vertrouwen dat dit volgens de regels gebeurt en dat de uitkomsten betrouwbaar zijn.

Nederlandse rechters hoeven de resultaten van het onderzoek en de betrouwbaarheid en rechtmatigheid van de pgp-chats dan helemaal niet te toetsen. Een uitdraai met belastende chats is dan genoeg voor een veroordeling.

Vermomd als Frans onderzoek?

Maar wat nu als een echt “Frans” onderzoek eigenlijk niet heeft bestaan? Als een geheel Nederlands onderzoek in rechtelijke documenten is vermomd als zo’n “Frans” onderzoek?

Dan is het Sky-onderzoek in Frankrijk helemaal niet getoetst en gecontroleerd. Terwijl het in Nederland evenmin kan worden gecontroleerd, omdat het “geen” Nederlands onderzoek was.

Inmiddels is uit vele documenten uit het buitenland helder geworden dat Nederlandse specialisten in het onderzoek de regie voerden, de methode bedachten en zelfs de servers vanuit Frankrijk meenamen. En het Nederlandse OM zette de operatie in Frankrijk in werking.

Voetje voor voetje geven officieren van justitie nu – gevraagd om een reactie hierop – in rechtszaken door heel Nederland ook bevestiging hiervoor: inderdaad, Nederlanders ontwikkelden de hacktool waarmee de berichten leesbaar konden worden gemaakt. Nederlanders deden ook de doorzoeking in Frankrijk en namen zelfs de Sky-servers mee naar Driebergen.

Zware klap

De conclusie moet dan dus zijn dat het vertrouwensbeginsel hier geen vertrouwen biedt omdat geen Franse en ook geen Nederlandse onderzoeksrechter geheel toezicht heeft gehouden op de operatie. De Nederlandse rechter die moet vonnissen kan niet vertrouwen op de juistheid en de rechtmatigheid van de pgp-chats. Het Sky-bewijs is daarmee ongeldig, volgens Nederlands en Europees recht.

Dat zou een zware klap zijn omdat vele zware criminelen de dans zouden ontspringen omdat juist het cruciale bewijs tegen hen niet kan worden gebruikt. Rechters zijn huiverig om zo ver te gaan.

Tot nu toe hebben Nederlandse rechters in Sky-zaken hun eindoordeel over deze zwaarwegende kwestie uitgesteld. En sommige rechtbanken hebben in tussenvonnissen zelfs al een beetje voorschot genomen op een eindvonnis door te suggereren dat er geen reden is eraan te twijfelen dat het vertrouwensbeginsel met voeten is getreden. Er zijn wel in veel zaken verdachten op vrije voeten gekomen omdat rechters willen wachten op nader onderzoek naar Sky.

Zo kan de hete aardappel worden doorgeschoven, naar hoger beroep bij gerechtshoven het Europese Hof. Wat niet kan worden doorgeschoven is het vaststaand feit dat het Openbaar Ministerie in de Sky-zaak de rechters op zijn minst heeft misleid (sommige advocaten zeggen: heeft gelogen), en daarnaast van het begin af aan niet transparant is geweest over de gang van zaken.

Lange weg

Advocaat Yehudi Moszkowicz legde de rechtbank in Maastricht maandag het vuur aan de schenen. In een reconstructie legde hij gedetailleerd op tafel hoe Nederlandse specialisten te werk zijn gegaan.

Aan de afwijzende beslissing van de rechter-commissaris op 30 november 2018 was al een lange weg vooraf gegaan, geheel door Nederlanders gepland.

Al in 2016 waren er telefoons met Sky in het criminele milieu ontdekt door de politie in Nederland en werd een gerechtelijk onderzoek tegen Sky geopend. In dat jaar liet Nederland ook de server van Ennetcom in beslag nemen in Canada. En in 2017 kopieerden Nederlanders een groot deel van de servers van PGPSafe in Costa Rica. Daarbij waren ook 9.000 berichten – deels in het Frans – van Sky-gebruikers, met name over drugshandel.

In 2017 legde de Nederlandse justitie dat Excelbestand nog even in een la, het zou later van pas komen.

Vermoeden van schuld

Eind november 2018 kent de Nederlandse justitie de IP-nummers van de Sky ECC-servers, die in het Franse Roubaix blijken te staan bij het grote hostingbedrijf OVH. Aan de rechter-commissaris in Amsterdam vroeg een officier van justitie om een machtiging de inhoud van die servers in beslag te nemen om ‘op een later moment de communicatie te tappen en te ontsleutelen.’ Dit ging zoals gezegd deze rechter-commissaris te ver, omdat:

Het enkele gebruik van versleutelde communicatiediensten kan het redelijke vermoeden [van schuld] niet [kan] leveren.

De rechter-commissaris geeft op 30 november 2018 wel een machtiging, maar alleen voor ‘technisch onderzoek’ naar de mogelijkheden van tappen en ontsleutelen.

9.000 berichten

Uit een Frans proces-verbaal van onderzoeksrechters en officieren van justitie blijkt vervolgens hoe Nederland contact opneemt met Frankrijk. Nederland en België willen de servers van Sky ECC kraken omdat uit onderzoeken in die landen blijkt dat drugshandelaren op grote schaal Sky gebruiken. Om de Fransen over te halen doen de Nederlanders de 9.000 berichten van PGPSafe cadeau, met daarbij berichten in het Frans van Sky-gebruikers. Frankrijk opent begin 2019 een eigen strafrechtelijk onderzoek naar Sky ECC.

Volgens een groep Nederlandse advocaten is dit onderzoek niet meer dan een schaamlap om een zuiver Nederlandse, zeer specialistische, operatie te verhullen. De machtigingen zijn vanaf dat moment Frans maar in feite Nederlands (of Belgisch).

Niet de know how

Nederland ontwikkelde de speciale man-in-the-middle techniek waarmee berichten leesbaar konden worden gemaakt. Ook staat in documenten duidelijk te lezen hoe door Nederlanders vanaf Frans grondgebied Sky-telefoons in Nederland werden gehackt (dat kan wettelijk overigens niet zonder zonder rechterlijke toestemming).

Advocaat Moszkowicz:

Op 14 mei 2020 hebben Nederlandse technici in Roubaix een doorzoeking gedaan die als doel had het maken van een kopie van de servers die in gebruik waren bij Sky. Nederlandse rechercheurs hebben feitelijk de servers in beslag genomen. Niet Frankrijk. Frankrijk had niet eens de know how.

Misleid

Alles was Frans ‘staatsgeheim’ stelde het Openbaar Ministerie in september 2021, en daarom geheim. Tot op de dag van vandaag spreekt het Openbaar Ministerie in alle rechtszalen van een “Frans” onderzoek naar Sky ECC. In de Maastrichtse cocaïnezaak schreef de officier van justitie dit op 2 juni nog nadrukkelijk. Moszkowicz zei maandag tegen de rechtbank:

U bent tot driemaal toe misleid door het Openbaar Ministerie. Een zogenaamd “Frans onderzoek”, “Frans grondgebied” en “Franse interceptietool”. Het is simpelweg niet waar. Alles wat ik u heb gezegd vindt bevestiging in documenten. Er is geen enkele reden meer het vertrouwensbeginsel van toepassing te achten op de Sky-stukken en het Sky-onderzoek.

Moszkowicz heeft gevraagd om een verhoor van de betrokken officieren van justitie. Hij wil de totstandkoming van de Sky-chats verder toetsen voordat zijn cliënt er mogelijk op veroordeeld wordt.

Juridische mouw

Nederland bedacht en voerde het Sky-onderzoek uit, dus Nederlandse rechters moeten controleren en toetsen of het bewijs hieruit rechtmatig en betrouwbaar is, zo is het standpunt van advocaten in alle Sky-zaken die nu spelen. Dat is de juridische en papieren werkelijkheid in de wetboeken en de regelgeving. De werkelijkheid lijkt het recht voorbij te lopen.

In hoeverre mogen justitie en politie om de zwaarste criminaliteit aan te pakken de toepassing van de regels in het wetboek met voeten treden? Welke juridische mouw gaan rechters aan dit toenemend heikele probleem passen: van het uiteenlopen van recht en realiteit?