Staken strafzaken met encryptiebewijs: Openbaar Ministerie stuurt felle brief aan rechters (UPDATE2)

Staken strafzaken met encryptiebewijs: Openbaar Ministerie stuurt felle brief aan rechters (UPDATE2)

Het Openbaar Ministerie heeft vrijdag een brief gestuurd aan alle rechters en raadsheren bij rechtbanken en gerechtshoven, en advocatenkantoren, die te maken hebben met bewijs uit berichten van Sky ECC of EncroChat. Het is een nogal stevige brief waarin vier officieren van justitie scherpe kritiek uiten op rechters van de rechtbank Noord-Nederland en bij twee andere rechtbanken. De afgelopen weken staakten drie Nederlandse rechtbankcombinaties strafzaken in afwachting van een advies van de Hoge Raad over de inzet van berichten uit door de politie gehackte servers van EncroChat en Sky ECC. Crimesite heeft de brief van het Openbaar Ministerie ingezien.

Door @Wim van de Pol

Maandag 24 september besloot in Leeuwarden de rechtbank Noord-Nederland in een drugszaak zogeheten “prejudiciële vragen” aan de Hoge Raad te gaan stellen over hóe bewijs dat afkomstig is uit de hacks in Frankrijk van de servers van EncroChat en Sky ECC moet worden beoordeeld.

Advocaten hadden bij de rechtbank in Leeuwarden, net als in tientallen andere strafzaken, betoogd dat deze operaties in de Nederlandse rechtbank moeten worden getoetst. Het Openbaar Ministerie, en vele rechtbanken die mensen hebben veroordeeld op grond van dat bewijs, vinden dat dit niet hoeft vanwege het zogeheten “interstatelijke vertrouwensbeginsel”. Als een Franse rechter het onderzoek betrouwbaar en rechtmatig heeft bevonden, dan hoeft dat in Nederland niet te worden onderzocht, zo is het standpunt.

Advocaten stelden hierover recent een bezorgde open brief op aan rechters en de politiek. Het recht op een eerlijk proces staat volgens hen op het spel.

Nu willen drie rechtbanken voor verdere behandeling van een strafzaak op voorhand van de Hoge Raad weten hoe zij Encro- en Sky-bewijs moeten beoordelen.

Te hard van stapel

De brief is geschreven door vier officieren van justitie, de recherche-officieren in Amsterdam en van het landelijk parket en de officieren die verantwoordelijk zijn voor de onderzoeken naar EncroChat en Sky ECC. Ze schrijven aan alle ‘procespartijen’ die momenteel te maken hebben met zaken waar encryptiedata aan de orde zijn, dus ook alle strafrechters die zo’n zaak behandelen.

Een kritiekpunt in de brief is dat de rechtbank Noord-Nederland met het besluit vragen aan de Hoge Raad te stellen veel te hard van stapel loopt. Het stellen van vragen aan de Hoge Raad had eerst in de zittingszaal moeten worden besproken met het Openbaar Ministerie. Het is ook niet duidelijk welke vragen precies moeten worden voorgelegd:

Al met al is het nog volstrekt onduidelijk of er in het kader van de zaak [in Leeuwarden] wel vragen op papier komen te staan, die juridisch geschikt en haalbaar zijn om als prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad.

De rechtbank Noord-Nederland is ‘lichtvaardig’ tot een besluit gekomen, aldus het OM. Bovendien wordt door het aanhouden van strafzaken kostbare ingeplande zittingsuren ‘vernietigd’. De officieren schrijven:

Vele tientallen grote en kleinere strafzaken maken gebruik van data afkomstig van crypto-telefoons. Voor al deze strafzaken zijn vele dagen aan zittingsruimte gepland. Het betreft zeer schaarse zittingsruimte. Zaken blijven vaak zeer lang liggen, omdat rechtbanken niet de zittingsruimte hebben om de zaken aan te brengen. Het stilleggen van strafzaken vernietigt weken aan zittingsruimte voor de komende maanden. Niet alleen kan die zittingsruimte niet gebruikt worden, maar het betekent ook nog dat de aangehouden zaken opnieuw ingepland moeten worden, wat zal leiden tot nog meer schaarste in de toekomst.

Veeg uit de pan

De rechtbank in Zwolle krijgt van de officieren een extra veeg uit de pan. Deze rechtbank had in het besluit om de behandeling van een zeer grote drugszaak te stoppen verwezen naar een arrest van het Hof van Cassatie in Frankrijk (de Franse Hoge Raad), omdat er informatie over de EncroChat-hack ontbrak.

De officieren stellen in de brief dat het om Frans recht gaat, waar Nederlandse rechters niet naar hoeven kijken. Vervolgens leveren ze toch kritiek op de interpretatie van het arrest van het Franse Hof door de rechtbank Noord-Nederland. De rechtbank heeft het geheel verkeerd begrepen, stellen de officieren, mede op basis van overleg met collega’s in Frankrijk.

In de ogen van het OM volgt uit het arrest van de Hoge Raad van Frankrijk van 11 oktober 2022 (…) helder en goed dat de inzet van het middel niet in strijd is met een wet of verdrag.

Het OM leest in het arrest dat het Franse Hof gewoon vaststelt dat de verdediging voldoende is geïnformeerd. En dat het vertrouwensbeginsel in Nederland gewoon kan gelden.

Staatsgeheim

Advocaat Justus Reisinger, een van de advocaten in de zaak in Leeuwarden, vindt in reactie dat juist het Openbaar Ministerie hier de plank misslaat.

Volgens hem (en de Franse advocaten die de zaak hebben hebben gedaan) versimpelt het Openbaar Ministerie het arrest van het Hof. Reisinger legt uit:

De hack is staatsgeheim en dat mag inderdaad volgens Frans recht. Voorwaarde is dan wel dat er sprake is van een zogeheten “certificaat van echtheid” over het gebruik van de hack in de concrete strafzaak. Omdat die ontbrak en daar verweer op is gevoerd, is de zaak vernietigd. Het besluit van het Hof gaat dus wel degelijk (ook) over de hack door de politie.

De officieren schrijven overigens niets over een arrest van de Italiaanse Hoge Raad die een zaak met Sky-bewijs (over een verlenging van een voorlopige hechtenis) terugstuurde naar de rechtbank (deze rechtbank sloot vervolgens in reactie de Sky-berichten uit van het bewijs, de Italiaanse aanklager is daar weer tegen in hoger beroep).

Napleiten

Reisinger vindt tevens dat de officieren een verkeerde voorstelling van zaken geven over het beslissing van de rechtbank Noord-Nederland. Reisinger vindt niet dat de rechtbank ‘lichtvaardig’ en zonder overleg de beslissing nam, zoals de officieren stellen:

De rechtbank had op voorhand alleen het voornemen en nam op de zitting van 21 september de beslissing. Dat was nadat de verdediging en Openbaar Ministerie waren gehoord erover. Het onderwerp is ook duidelijk. de rechtbank wil een juridische uitleg van het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Nu wordt uitgewerkt hoe zij zelf die vragen exact gaan stellen. En daarbij krijgen de verdediging en OM de ruimte om hun visie te geven. Dat lijkt mij volledig in overeenstemming met de nieuwe procedure uit het wetboek. Ik zou zeggen de brief van het OM is in feite “napleiten”.

Te laat

Advocaat Marcel van Gessel noemt de brief van het Openbaar Ministerie aan alle strafrechters een unicum:

Ik heb nog nooit meegemaakt dat het Openbaar Ministerie op deze manier buiten de rechtszaal om rechters probeert te beïnvloeden. Ze zijn bang voor een domino-effect: dat andere rechters ook strafzaken stil zullen leggen. Maar ik denk dat ze te laat zijn. En ik vind het opvallend dat de officieren kennelijk niet inzien dat ze zelf verantwoordelijk zijn voor wat rechtbanken nu besluiten. Keer op keer hebben ze rechtbanken onjuist en onvolledig geïnformeerd over de hacks op Sky ECC en EncroChat. En afgaande op de inhoud van de brief vinden ze nog steeds dat er niks aan de hand is.

Hoeveel rechters daadwerkelijk het voorbeeld van de rechtbanken in Leeuwarden, Zwolle en Midden-Nederland zullen volgen is af te wachten. Een doorgaans goed geïnformeerde bron meldt aan Crimesite dat de rechtbank Noord-Nederland in een e-mail aan alle andere Nederlandse rechtbanken uitleg heeft gegeven over het besluit vragen te gaan stellen aan de Hoge Raad.

Zie hier artikelen met een overzicht over hacks van encryptiediensten:

Het overzicht: Ennetcom en PGPSafe (#1)

Het overzicht: EncroChat (#2)

Encryptiediensten, het overzicht: Sky-ECC (#3)