Met operatie Trojan Shield, waarbij een criminele burgerinfiltrant pgp-telefoons distribueerde, gaat de politie net weer een stapje verder. Na de hacks door de politie van Ennetcom, PGPSafe, EncroChat en Sky-ECC is het verstrekken van Anom-telefoons door een criminele burgerinfiltrant van de FBI aan geselecteerde doelwitten weer een nieuwe tactiek van de opsporing om toegang te krijgen tot versleutelde communicatie. De vraag over de rechtmatigheid ervan is ook in de zaak van de Anom-telefoons nog lang niet definitief beantwoord.
Door @Wim van de Pol
Het Openbaar Ministerie heeft de ingewikkelde klus om net als in de zaken van de andere gekraakte encryptiediensten aan te tonen dat de Nederlandse wetgeving niet is overtreden.
Te vroeg
De rechter-commissaris in Rotterdam heeft donderdag een eerste beslissing genomen in een strafzaak waarbij verdachten vastzitten op basis van informatie die de politie heeft verkregen uit Anom-telefoons. Volgens de rechter-commissaris rijzen er wel vragen over de rechtmatigheid maar is het te vroeg om die op dit moment te beantwoorden en te beoordelen.
Het is een zaak die draait om een cocaïnelab dat op 25 mei in Amsterdam-IJburg is ontmanteld waarin vijf verdachten terechtstaan.
Ten onrechte verdachte
Advocaat Michel van Stratum, van één van de verdachten, stelt dat de rechtmatigheid van het onderzoek op meerdere vlakken is overtreden. Hij vindt dat de Anom-zaak niet te vergelijken is met bijvoorbeeld het EncroChat-onderzoek. Van Stratum:
Het belangrijkste punt is dat de doelwitten ten onrechte al verdachte zijn gemaakt voordat er informatie was.
Andere strafadvocaten zijn het met hem eens. Strafadvocaat Frank van Ardenne stelt dat de FBI kennelijk een basisregel heeft overtreden:
Als iemand verdachte is dan is er een redelijk vermoeden van schuld en dan mag er een opsporingsmiddel worden ingezet, mits ook aan alle andere wettelijke vereisten is voldaan. Hier zijn telefoons verkocht aan op voorhand geselecteerde mensen die doelwit zijn gemaakt om te kijken of ze strafbare feiten pleegden. Het is een omdraaiing van hoe het in de wet staat. Het startpunt is essentieel anders dan bij EncroChat-zaken. Daar ging men er nog vanuit dat EncroChat een criminele organisatie zou zijn.
Advocaat Christian Flokstra denkt dat er in de Anon-zaak nog een stapje verder is gegaan door het Openbaar Ministerie:
Bij EncroChat en Sky-ECC verschuilt het Openbaar Ministerie zich in de rechtszaal achter de schijnwerkelijkheid dat het ze om de bedrijven gaat, die crimineel zouden zijn. Dat is natuurlijk onzin. Iedereen weet dat het ze om de gebruikers gaat, dat zegt de politiechef Andy Kraag openlijk. Met deze actie bewijst het OM zijn eigen ongelijk: het gaat ze wel degelijk om de gebruikers, want ze hebben zelf die telefoons uitgedeeld. Kennelijk hoeft er nu volgens het OM geen sprake meer te zijn van een verdenking om mensen af te kunnen luisteren. (tekst gaat verder onder reclame)
Nederlands grondgebied
Advocaat Van Ardenne denkt dat de FBI een criminele burgerinfiltrant heeft ingezet:
En dat is in Nederland alleen onder heel strikte voorwaarden toegestaan. Zo moet het onder meer voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel. Dat wil zeggen dat de verdenking niet kon worden hardgemaakt op een andere manier, minder vergaande manier, bijvoorbeeld door de inzet van een politie-infiltrant. De Nederlandse rechter moet die subsidiariteit kunnen controleren.
Voor advocaat Van Stratum is het aannemelijk dat er Amerikanen op Nederlands grondgebied hebben geopereerd, en daarin ziet hij een nog ander probleem.
Het lijkt te gaan om het hacken en langdurig klonen van mede in Nederland gebruikte toestellen, van voor onschuldig te houden duizenden Nederlandse gebruikers. Bovendien worden vergaande technische applicaties gebruikt, waarvoor in Nederland niet zonder meer een juridische grondslag is, mogelijk niet eens bij Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, terwijl de veiligheid van de staat niet eens in het geding is. Die combinatie raakt direct de integriteit van de opsporing en het recht op een eerlijk proces. Dit moet zelfstandig worden onderzocht door Nederlandse strafrechters. Nederland mag bovendien niet profiteren van informatie die de Verenigde Staten met een in Nederland niet toegestane methode heeft verkregen.
In de zaken over EncroChat en Sky-ECC beroept het Openbaar Ministerie zich steeds op het vertrouwensbeginsel: het mocht van de rechter in het buitenland, dus dan mag de rechter in Nederland de informatie gebruiken.
De vraag of die argumentatie juist is zal de komende jaren ook in de Anom-zaken een grote rol gaan spelen.
Zie ook:
FBI: vijf Nederlanders verdacht van verkopen Anom-toestellen
FBI wilde met Anom vertrouwen in encryptietoestellen ondermijnen
Criminele burgerinfiltrant verkocht pgp-toestellen aan criminelen (UPDATE)
In Nederland 49 verdachten gearresteerd in onderzoek encryptienetwerk politie