De rechtbank in Den Bosch heeft in een grote xtc-zaak bepaald dat een tot nu toe anonieme officier van justitie, die betrokken was bij de start van onderzoek 26Lemont naar EncroChat, moet worden gehoord als getuige. In dat onderzoek 26Lemont is de befaamde hack op de telefoons van de Encro-gebruikers uitgevoerd. Het Openbaar Ministerie heeft tot nu toe in alle rechtszaken met Encro-chats de precieze werkwijze en afwegingen in Nederland die hebben geleid tot de hack op servers in Frankrijk af weten te schermen. De uitspraak van de Bossche rechtbank is daarom heel belangrijk.

Door @Wim van de Pol

De politie kreeg door de Franse hack in 2020 enkele maanden lang chats van Encro-gebruikers doorgespeeld. Vervolgens bracht het Openbaar Ministerie die gegevens in als bewijs in vele rechtszaken, vaak grote drugszaken en liquidatiezaken. Formeel zijn die gegevens verzameld in onderzoek 26Lemont. Een rechter-commissaris (in Nederland en in Frankrijk) heeft een machtiging voor het verzamelen van die chats gegeven.

Eerlijk proces

De advocaten van de hoofdverdachten, Sanne Schuurman, Ruben Poppelaars, Cem Polat en Erik Thomas, hadden onder meer aangevoerd dat volgens het Europese grondrecht van recht op een eerlijk proces verdachten en hun advocaten moeten kunnen toetsen of het bewijs eerlijk is verkregen. Zij willen precies weten wat er in Frankrijk is gebeurd, wat de rol van Nederland was en welke afwegingen de rechter-commissaris maakte toen hij of zij een machtiging gaf voor het verkrijgen van de gehackte gegevens. Die machtiging is tot nu toe geheim.

De Bossche rechtbank overweegt nu dat de verdediging inderdaad recht heeft op toegang tot bewijsmateriaal en de gehanteerde onderzoeksmethode maar dat dit recht wel zijn beperkingen heeft. Het Openbaar Ministerie hoeft daarom niet direct de machtiging van de rechter-commissaris en het proces-verbaal van het OM met de vordering voor die machtig te overleggen.

Maar, de anonieme officier van justitie die deze vordering deed moet nu worden gehoord als getuige. En dat is een doorbraak. Er komt nu voor het eerst zicht op hoe de Nederlandse justitie de hack met de Fransen tot stand heeft gebracht. De rechtbank vindt dat voor het recht op een eerlijk proces de officier van justitie gehoord moet worden omdat de verdediging geen toegang krijgt tot informatie over de wijze waarop de Encrochat-data zijn verzameld.

Pikant

Het verhoor van de officier van justitie is ook pikant omdat deze officier vragen zal gaan krijgen van de rechtbank over wat de rol van Nederland nu precies is geweest. Het Openbaar Ministerie heeft in processen-verbaal aan alle Nederlandse rechtbanken laten weten dat de hack van EncroChat een zuiver Franse aangelegenheid was, waar Nederland op het laatst bij aanhaakte. Maar uit stukken uit Britse rechtszaken – waar Crimesite voor het eerst over publiceerde – komen zeer sterke aanwijzingen naar voren dat Nederlandse politie en justitie al veel eerder betrokken waren en misschien zelfs leidend waren in het onderzoek. De officier van justitie die hierover moet verklaren kan duidelijkheid over deze kwestie verschaffen. (tekst gaat verder onder reclame)

Geheim

De rechtbank in Den Bosch besloot verder nog dat het OM in een proces-verbaal moet gaan uitleggen wat de reden is dat de machtiging van de rechter-commissaris waarmee de hack op Encro-gebruikers in onderzoek 26Lemont werd toegestaan geheim moet blijven. De rechtbank:

De rechtbank draagt het openbaar ministerie op een proces-verbaal op te maken waarin nader wordt toegelicht waarom het verstrekken van de vordering en machtiging (thans) niet mogelijk is met onleesbaar maken van eventuele persoonsgegevens of gegevens die mogelijk lopende andere strafrechtelijke onderzoeken zouden kunnen schaden.

Privacy

Halverwege juni nam de Utrechtse rechtbank ook een belangrijke beslissing over het Encro-bewijs, die meer gerecht was op bescherming van de privacywetgeving. In die zaak vroeg de rechtbank iets vergelijkbaars. Ze wil van justitie weten wat de afweging is geweest die de rechter-commissaris heeft gemaakt bij het toestemming geven voor het gebruik van de chats in onderzoeken naar Encro-gebruikers en de mogelijke schending van de privacy van EncroChat-gebruikers tegenover de belangen van het strafrechtelijk onderzoek.

Vandaag nam de rechtbank Amsterdam de zaak van het grote cocaïnelab in Nijeveen een vergelijkbare beslissing. Bovendien zal in die zaak een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) moeten getuigen over de kwestie en ook over de zoekmachine die het instituut gebruikt om te zoeken in pgp-data.

Over het gebruik van de Encro-chats zal in verschillende Europese landen en uiteindelijk voor het Europese Hof van Justitie en het Hof voor de Rechten van de Mens nog een felle strijd worden gevoerd. Vorige week verbood een Duitse rechtbank gebruik van Encro-bewijs. Datzelfde deed een Zweedse rechtbank in mei.

Een overzicht:

Rechtbanken hoorden lang niet alles over EncroChat-hack (UPDATE)

‘EncroChat-hack was volgens Franse wetgeving illegaal’ (UPDATE)

‘OM is boos op Britten over openheid over EncroChat’

Brits document laat zien hoe EncroChat werd gehackt

Sommige Encro-gebruikers verwijderden oude berichten niet

EncroChat: de reconstructie van de hack (UPDATE)