De discussie over de rechtmatigheid van de in Frankrijk verzamelde chats van EncroChat begin te spelen in een hele reeks rechtszaken. Dinsdag werd bekend dat een rechtbank is gewraakt nadat die op voorhand zonder eigen onderzoek stelde dat de Encro-chats rechtmatig verkregen zijn. Wat is er aan de hand?

Door @Wim van de Pol

De Franse politie heeft een cruciale rol gespeeld bij het verkrijgen van de Encrochat-berichten. De Fransen hebben door inzet van ‘een technisch hulpmiddel’ ervoor gezorgd dat berichten die via Encrochat werden verstuurd konden worden onderschept en gelezen. De politie had een server van EncroChat gehackt. Volgens het Openbaar Ministerie heeft Frankrijk dit gedaan in een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf Encrochat en de daarachterliggende personen. Dat was nog voordat er een formele overeenkomst met de Nederlandse politie was gesloten.

Telefoons

Hoe de Fransen de hack precies hebben uitgevoerd is op grond van de summiere informatie die het Openbaar Ministerie aan Nederlandse rechtbanken heeft verschaft niet duidelijk.

Vaststaat dat de Franse politie in ieder geval drie maanden lang de beschikking heeft gekregen over de berichten die door duizenden gebruikers van Encrochat werden uitgewisseld. Waarschijnlijk heeft de politie via de server ook afzonderlijke Encrochat-telefoons gehackt (en is ook binnengedrongen). Alle informatie is vervolgens (ook) aan de Nederlandse politie (en korpsen in andere landen) verstrekt.

Inmiddels spelen Encro-berichten een hoofdrol in een serie rechtszaken, ook heel grote zoals die tegen Roger P. alias Piet Costa en die over de zogeheten “martelcontainers” en de mega-cokezaak waarin de rechtbank gisteren werd gewraakt.

Toetsen

Omdat dit Encro-bewijs cruciaal is, is het noodzakelijk voor de verdediging van de verdachten om te kunnen toetsen of het bewijs op juridische juiste manier is verzameld. De verdachte heeft het belang om ook zelf te kunnen controleren of bewijs tegen hem op rechtmatige wijze is verkregen.

Dat is één van de uitgangspunten van het strafrecht. Het is ook verankerd in de Europese grondrechten.

Het is bijvoorbeeld de vraag op grond waarvan de Fransen toestemming kregen om berichten van duizenden mensen te mogen onderscheppen en lezen. Alleen een verdenking tegen Encrochat is daarvoor niet genoeg. Ook de stelling van het Openbaar Ministerie dat alle EncroChat-gebruikers crimineel waren volstaat niet.

Zo’n grote schending van de privacy moet onder meer in overeenstemming zijn met de Franse wet en ook proportioneel en noodzakelijk zijn. Verder kan het grondrecht op een eerlijk proces van een verdachte in het geding zijn. (tekst gaat verder onder reclame)

Onderliggende stukken

Aan Nederlandse rechtbanken is over de operatie slechts een machtiging van een Franse rechter-commissaris overlegd waarin deze toestemming geeft voor de operatie. De onderliggende stukken op basis waarvan die het besluit nam ontbreken, en dat is mogelijk niet genoeg om adequaat te kunnen toetsen. In de onderliggende stukken staat bijvoorbeeld precies welke verdenkingen er waren tegen welke verdachten.

Op basis van de Franse machtiging – en op basis van het oordeel van Nederlandse officieren van justitie – oordeelde de Rotterdamse rechtbank deze week dat het Encro-bewijs rechtmatig is. Maar dat kan de rechtbank nog helemaal niet weten, vond advocaat Michel van Stratum, en de rechtbank werd daarom door hem gewraakt omdat er geen recht op eerlijk proces aan de orde is en voeren van verdediging verder zinloos is.

Voorgenomen liquidatie

In Limburg en Noord-Brabant spelen vier zaken waarin Encro-bewijs cruciaal is, of zelfs het enige bewijs is. Die gaan over voorbereidingen voor een liquidatie, internationale handel en productie van wiet, wapenhandel en laboratoria voor synthetische drugs.

Advocaten Serge Weening en Françoise Landerloo hebben er in die zaken bij de verschillende rechtbanken recent dringend op aangedrongen dat er stukken uit Frankrijk komen waaruit op te maken valt waarom Encro-hack rechtmatig zou zijn. Ze schreven daarover een brief van meer dan vijftig kantjes aan de rechtbanken.

26Lemont

In Nederland is op basis van de Franse informatie onderzoek 26Lemont gestart. Dat betekent volgens de advocaten dat ook van belang is hoe de Nederlandse opsporingsambtenaren vervolgens met die informatie zijn omgesprongen. Zij hebben in ieder geval drie maanden lang berichten van duizenden mensen kunnen meelezen.

Weening en Landerloo vinden dat ze het optreden van de Nederlanders moeten kunnen toetsen en daarom willen ze alle stukken die betrekking hebben op de verwerking van de Encrochat-gegevens door de Nederlandse politie en justitie zien. Ook daarvoor verwijzen ze naar uitspraken van de Hoge Raad en het Europese Hof.

De komende periode zal een groot aantal rechtbanken in een groot aantal zaken over deze vragen knopen moeten doorhakken. In één zaak heeft de rechtbank Limburg al om nadere stukken gevraagd. Als officieren weigeren die te geven komt de niet-ontvankelijkheid in zicht.

Waarom?

In de zaken rond de pgp-berichten van Ennetcom speelden dezelfde vragen. In die zaken vonden de verschillende rechters het tot nu toe niet nodig een principieel oordeel te geven. In de Sesamstraat-zaak komt Ennetcom overigens binnenkort weer aan de orde.

De vraag is nu hoe het met de EncroChat-zaken zal gaan verlopen.

Een interessante andere vraag over EncroChat is waarom het Nederlandse Openbaar Ministerie nadere informatie niet wil verstrekken. Het is vanzelfsprekend dat de politie geen informatie over de operationele werkwijze tijdens de hack wil geven. De gevraagde stukken en getuigen van de advocaten zien daar echter niet op.